El pasado día 16 de julio de 2020 hemos conocido la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en la que resuelve diversas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta, relativas a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, abusividad de la comisión de apertura, plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula abusiva y condena en costas en procesos entre consumidores y entidades bancarias en que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas. Pasamos a analizar cada una de las cuestiones que trata la Sentencia.

Efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas de gastos hipotecarios

Respecto a la nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario, en que se atribuye el abono de todos los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca al consumidor, existe consenso en nuestra jurisprudencia respecto a que este tipo de cláusulas son abusivas y, por tanto, nulas (atribuyen el abono de todos los gastos al prestatario sin atender a quién sea el obligado al pago conforme a la normativa). No obstante, existía discusión, en los diferentes órganos jurisdiccionales, respecto a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, esto es, una vez declarada nula la cláusula de gastos y expulsada del contrato, qué sucedía con los importes abonados por el consumidor por tal concepto, en concreto, aranceles notariales y registrales, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en sus Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, señaló que los gastos notariales debían ser abonados por mitad entre prestatario y prestamista (por interesar a ambas partes, ya que en la escritura pública se incluyen tanto el préstamo como la hipoteca), al igual que los gastos de gestoría (considera que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes). Así mismo,  los gastos registrales se asumirían íntegramente por la entidad bancaria (por inscribirse la garantía hipotecaria a favor del banco prestamista) y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debería abonarse en exclusiva por el consumidor prestatario por ser el sujeto pasivo, conforme a lo prevenido en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Reglamento que lo desarrolla (posteriormente modificado, atribuyendo el pago de tal tributo al prestamista en los préstamos hipotecarios formalizados a partir del 10 de noviembre de 2018).

La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 señala que esa cláusula abusiva no puede tener efectos frente al consumidor y que la obligación del juez nacional de dejar la cláusula sin aplicación genera el correspondiente efecto restitutorio en relación con los importes indebidamente abonados en virtud de la cláusula nula si bien matiza que se aplicarían las disposiciones de Derecho nacional que regulen el reparto de los gastos hipotecarios en defecto de acuerdo entre las partes.

Surgen dudas, por tanto, en cuanto a los efectos prácticos que tendrá esta Sentencia: parece claro que se excluye la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados porque, como hemos visto, la ley imponía el pago al prestatario consumidor hasta el 10 de noviembre de 2018. Es posible que la mayor parte de los órganos jurisdiccionales continúen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo argumentando que el reparto de los gastos (gastos de notaría y gestoría por mitad y registrales con cargo al banco) se realiza en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional. No obstante, se podrían reclamar la totalidad de los gastos indicados, a excepción del impuesto, fundamentándolo en el efecto disuasorio para el banco en la utilización de cláusulas abusivas, así como en el hecho de que las disposiciones legales que regulan el pago de los mismos son “interpretables” respecto a quién sería el interesado en relación a cada uno de los conceptos reclamados.

La reclamación de la comisión de apertura

Respecto a la comisión de apertura, si bien en un primer momento la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales venía considerando que procedía declarar su carácter abusivo y nulidad si no se correspondía con servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria, la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, del Tribunal Supremo señaló que no era susceptible de control de abusividad al formar parte del precio del contrato, hallándose únicamente sometida al control de transparencia, control que suele estimarse superado por los juzgados de primera instancia y/o audiencias provinciales argumentando que forma parte de la información precontractual (Oferta Vinculante o FIPER), así como que su redacción en el contrato de préstamo es clara y comprensible.

Respecto a si la comisión de apertura ha de considerarse un elemento esencial del contrato (forma parte del precio) o bien ha de estimarse accesoria y, por tanto, sometida a control de abusividad, el TJUE no se “moja” y delega en el Juez nacional tal decisión aunque sí parece dar la pista de que la comisión de apertura no constituye una prestación esencial del contrato cuando señala que “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste”.

Por tanto, se abre la vía, antes cerrada por el Tribunal Supremo, para reclamar la comisión de apertura, argumentando que es una cláusula accesoria del contrato de préstamo hipotecario (no forma parte del precio), solicitando la declaración de abusividad de la misma si la entidad no acredita que el cobro de tal comisión responde a servicios efectivamente prestados, pues en ese caso ocasionaría un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Plazo de prescripción de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas

El Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Mallorca planteaba al Tribunal de Justicia Europeo la cuestión prejudicial consistente en si es acorde con la Directiva 93/13 que, siendo la declaración de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible conforme a nuestra normativa nacional, la acción de restitución (devolución de cantidades) esté sometida a plazo de prescripción.

Tal cuestión es de singular relevancia porque diferentes Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales venían entendiendo que, si bien la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas de gastos no prescribe nunca (incluso aunque el préstamo hipotecario se hubiera cancelado), el plazo para reclamar los pagos realizados en virtud de la cláusula nula prescribiría a los cinco años desde que se hicieron tales pagos. En estos casos, por tanto, el consumidor obtenía una victoria “pírrica” en que se declaraba la nulidad de una cláusula sin efecto práctico alguno, ya que se declaraba prescrito su derecho a que le restituyeran las cantidades indebidamente abonadas por tal concepto. No obstante, esta corriente jurisprudencial era minoritaria, ya que la mayor parte de órganos jurisdiccionales venían considerando que el plazo de cinco años de la acción restitutoria comenzaba a correr desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula de gastos, salvaguardando de esta forma la tutela de los consumidores.

El TJUE zanja la cuestión señalando que “la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato (con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula) puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo considera contrario a los derechos de los consumidores el establecimiento de un plazo de prescripción que haga imposible o dificulte su derecho a solicitar los efectos restitutorios de la nulidad de las cláusulas abusivas. Desautoriza, por tanto, a la corriente jurisprudencial que computaba el plazo de prescripción de cinco años desde la celebración del contrato, confirmando tácitamente el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que consideran que dicho plazo empezaría a correr desde la declaración de nulidad.

La revolucionaria resolución sobre las costas procesales

Podemos afirmar que la resolución del Tribunal de Justicia Europeo a la cuestión prejudicial que ha planteado en relación a las costas procesales el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca puede calificarse como “revolucionaria”.

En los procedimientos iniciados por los consumidores instando la nulidad de las cláusulas abusivas de gastos y la devolución de los pagos realizados en base a la misma los dilatados plazos de resolución de los pleitos por los juzgados especializados y la jurisprudencia continuamente variable en el tema suponía que, si bien en la práctica totalidad de los casos se declaraba la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, los efectos restitutorios no eran los solicitados en demanda (generalmente se solicitaba la devolución de la totalidad de los gastos abonados por tal concepto), otorgándose cantidades inferiores (había criterios divergentes entre los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales hasta que el Tribunal Supremo zanjó el tema en las sentencias a que antes hemos hecho referencia). Ello suponía que, pese a estimarse la acción principal que se ejercitaba en la demanda (la de nulidad de cláusula abusiva), al concederse una cantidad inferior a la solicitada, el juez considerase que la estimación de la demanda era parcial y, por tanto, no condenara en costas a la entidad bancaria (según lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En la sentencia que analizamos el TJUE señala que “condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial”. Y concluye señalando que la no imposición de costas a la entidad bancaria cuando se declara la nulidad de la cláusula de gastos, pero sólo se estima parcialmente la acción restitutoria, vulnera la Directiva 93/13 y el principio de efectividad “dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho (…) a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales”.

Por tanto, excelentes noticias para los consumidores que no tendrán que soportar los gastos de un proceso para reclamar la nulidad de las cláusulas abusivas, claramente abusiva e impuesta por la entidad bancaria, aunque los efectos restitutorios sean parciales, esto es, aunque no se devuelvan todas las cantidades solicitadas.

En nuestro blog te explicamos detalladamente cuáles son las 7 cláusulas abusivas más habituales, recordándote que, desde Justicia Bancaria, te asesoraremos en cómo reclamar las cláusulas abusivas y te llevaremos el caso. Contáctanos.